はじめに
自身が既婚者でありながら、あるいは相手が既婚者と知っていながら肉体関係を持った場合、それは不倫、法律用語でいうと不貞行為に該当します。

不貞行為は民法上違法とされている行為であり、原則、被害者である不貞相手の配偶者より民法の不法行為に基づく慰謝料の請求を受けた場合、相当な金額を支払う義務を負います。
但し、例外として、不倫が始まった時点で既に夫婦関係が破綻していれば法的には慰謝料は発生しないと考えられています。なぜ、慰謝料が発生しないと考えられているのか、下記にて説明します。
不倫の慰謝料とは?
そもそも不倫によって慰謝料が発生するのはなぜなのでしょうか。日本の刑法には不倫を取り締まる条文や罰則規定はありません。つまり、不倫は刑法上違法であるとはいえず、犯罪ではないのです。とはいえ、多くの方々が不倫を決して許される行為ではないと認識しているかと思います。
不倫は、将来を誓って結婚した相手を裏切る(裏切らせる)行為であり、不倫をされた側は、信じていた家族に裏切られるわけですから、大変傷つき、甚大なショックを受けることになります。

民法第709条ではこのように、平穏な生活を壊され、精神的苦痛を被った被害者の救済として、不倫という不法行為をした者に被害者の損害を賠償する責任があることを規定しています。
つまり、不倫の慰謝料とは、不倫をされた被害者が被った精神的損害を賠償するものなのです。
不倫における不法行為
では不法行為とはどのようなものでしょうか。民法の規定は下記のとおりです。
故意又は過失によって他人の権利または法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
つまり、不法行為とは、他人の権利や法律上当然受けるべきであった利益を、意図的に、または注意を欠いて侵害する行為を指します。
民法第770条に離婚の訴えを提起することができる場合として「配偶者に不貞な行為があったとき。」が挙げられているように、不貞行為は婚姻関係を破綻させるような行為です。平穏な夫婦生活を送ることは権利または法律上保護される利益であるところ、不貞行為はそれを侵害するものとして不法行為に該当します。
夫婦関係が既に破綻していた場合の慰謝料
上記にて不倫の慰謝料とは、平穏な夫婦生活を送る権利を不倫により侵害され精神的損害を被った被害者を救済するための賠償請求であると説明いたしました。民法第709条の趣旨は、不法行為をした者を罰することではなく、不法行為によって損害を被った被害者の損害を補填することにあるのです。

そうだとすると、不倫が始まった時点で既に夫婦関係が破綻していた場合、本来不倫により侵害される「平穏な夫婦生活」が既に存在しておらず、不倫によって相手の配偶者が強い精神的損害を被ることもありません。そのため、民法第709条で補填すべき損害は存在しないことになり、よって慰謝料も発生しないと考えられています。
なお、夫婦関係が完全に破綻していなかった場合でも、破綻に近い状況であったなどと認められれば、夫婦関係が良好であった場合に比べて、慰謝料が減額されるケースが多数です。
ケース別解説
①不倫開始時に相手が別居していた場合
不倫を開始した時点で相手夫婦の関係が冷めきっており、長期に渡る別居状態が継続していたら、もはや夫婦関係は破綻していたと評価されます。そこで別居中の相手と不倫関係になった場合、慰謝料を払わなくてよいケースが多数です。

※ただし、別居直後で復縁を前提に冷却期間を置いているだけなどの場合、慰謝料が発生する可能性もあります。
②不倫開始時に離婚調停中だった場合
不倫を開始したときに相手が配偶者と離婚調停中で、もう少しで離婚が成立しそうな状態であれば、夫婦関係はほとんど破綻しているといえるでしょう。慰謝料を払わなくてよい可能性があります。
※ただし、一方が婚姻関係の継続を望んでいるなどの事情があると「婚姻関係が完全に破綻している」とはいえず、慰謝料が発生するケースも考えられます。
③不倫開始時に相手が家庭内別居していた場合
不倫開始時、相手夫婦が家庭内別居していたら慰謝料は発生するのでしょうか?
家庭内別居の場合、夫婦関係が完全に破綻していたとは認められにくくなります。外見的には普通の家族生活を営んでいるように見えるためです。
※相手の配偶者が「不倫が始まったときには夫婦関係が平穏だった」と主張すると、慰謝料を払わざるを得ない可能性が高いでしょう。
④単身赴任中の不倫の場合

夫婦が別居していても、単身赴任中や親の介護のために一時的に別居しているなどの場合、夫婦関係が破綻したとはいえません。多くのケースで慰謝料が発生します。
⑤不倫相手から嘘をつかれた場合
不倫関係になるとき、相手から「妻とは離婚調停中」「夫婦関係は冷え切って、既に別居している」などと言われて信じてしまう方がたくさんおられます。そういった相手の説明が嘘だった場合、慰謝料はどうなるのでしょうか?
相手が「夫婦関係が破綻している」と説明しても、実際には破綻していなかったのであれば基本的に慰謝料は発生すると考えられます。相手が「独身です」などと悪質な嘘をつき、その嘘を信じたとしてもやむを得ないといえる等の事情がない限り、いくらかの支払いをせざるを得ないでしょう。
ただ、既婚者であることを分かった上で関係を持った場合に比べて責任が軽くなり、慰謝料を減額できる可能性はあります。
相手の配偶者へ事情を説明して、請求金額からの減額を求めましょう。
おわりに
不倫をしてしまった場合、それは不法行為となり、不貞をされてしまった配偶者から慰謝料を請求されれば相当額を支払い、与えてしまった精神的損害を賠償する義務を負います。しかし、本記事で説明したように例外的に慰謝料を免れるケースもあるのです。
一口に不倫と言っても様々な状況が考えられ、どのように対応すべきか、判断には専門的な知識が必要な場合も多くあります。もし不倫の慰謝料請求を受けられお悩みでしたらぜひ一度東京弁護士法人にご相談いただければと思います。